הנשיא א' ברק:
האם מוסמכים חיילי צבא ההגנה לישראל ליטול חלק ביישום תכנית ההתנתקות בשטחי מדינת ישראל - זו השאלה הניצבת בפנינו.
הרקע:
1. חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005 (להלן - חוק יישום ההתנתקות) מורה על פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון. חוקתיותו של חוק זה אושרה בבג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (טרם פורסם). מכוחו של חוק זה נקבע השטח המפונה ויום הפינוי. כן נקבע יום שממנו ואילך הוגבלה הכניסה לשטח המפונה (ראו צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) (הגבלת כניסה), התשס"ה-2005, צו דומה הוצא לצפון השומרון (להלן - צו הגבלת הכניסה)). במקביל הורה מפקד פיקוד הדרום, מכוח סמכותו על פי תקנות ההגנה (שעת חרום) 1945 (להלן - תקנות ההגנה), על סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה (ראו צו סגירת שטח עוטף אזור חבל עזה מס' 1, התשס"ה-2005: להלן - צו עוטף חבל עזה). הצו קובע כי שטח מדינת ישראל, המסומן במפה, העוטף את חבל עזה הוא שטח סגור. הכניסה אליו אך בהיתר. חוקיותו של צו זה אושרה בבג"ץ 6893/05 ח"כ י' לוי נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם; להלן - פרשת לוי).
2. תכנית ההתנתקות עוררה מחלוקת קשה. רבים המתנגדים לה. חלקם גמרו אומר לפעול לסיכולה. אמצעי מרכזי במאבק זה הוא ניסיון להכנס, שלא כדין, אל השטח המיועד לפינוי. מטרתם היא להקשות על הפינוי, ובכך לשבשו ואולי אף לסכלו. כוחות הבטחון, וצה"ל בתוכם, פועלים למניעת הכניסה האסורה אל השטח המיועד לפינוי ואל שטח עוטף חבל עזה. פעולות אלה מתבצעות בתוך השטח המיועד לפינוי, בשטח עוטף חבל עזה, ובאזורים הסמוכים להם, כגון כפר מימון, שדרות, נתיבות ואופקים. פעולות אלה כוללות הקמת מחסומים ונקודות ביקורת בצירי התנועה המובילים אל השטחים האסורים לכניסה, כמו גם מניעה פיזית מאנשים מלצעוד אל השטחים האסורים לכניסה. חיילי צה"ל נוטלים חלק בפעולות אלה. כך, למשל, באבטחת התכנסות המחאה באופקים (ביום 3.8.2005) השתתפו אלפי חיילים. כן השתתפו חיילים באיוש מחסומים סביב נתיבות ושדרות. כנגד השימוש בחיילי צה"ל בשטח מדינת ישראל מכוונת העתירה שלפנינו, אשר הוגשה ב-3.8.2005, ואת הטיעונים שמענו ב-8.8.2005. פסק דיננו ניתן היום, ה-14.8.2005.
טענות הצדדים
3. העותרים מבקשים כי נורה למשיבים להימנע משימוש בחיילי צה"ל לביצוע הפעולות של אכיפת החוק ושמירה על הסדר הציבורי בשטחי מדינת ישראל. לטענתם, יש להבחין הבחנה חדה בין פעולות של אכיפת חוק המתבצעות בתחומי מדינת ישראל ומופנות כלפי אזרחים ישראלים, לבין שמירה על ביטחון המדינה מפני אויבים מחוץ. אכיפת חוק אזרחית נמצאת בסמכותה הבלעדית של משטרת ישראל. אילו הצבא מופקד על שמירת ביטחון המדינה מפני אויביה. שימוש בצה"ל ובחייליו לצרכי שמירה על הסדר הציבורי אל מול אוכלוסיה אזרחית חוטא למהות תכליתו של הצבא שהוא צבא חובה. שימוש זה גם אינו הולם את ההכשרה הניתנת לחיילים. לטענת העותרים, אכיפת חוק אזרחית מחייבת הכשרה מיוחדת, הכוללת הנחיות ונהלים שמיועדים לרסן את השימוש בכוח כלפי אזרחים. חיילי צה"ל, לטענת העותרים, חסרים את ההכשרה והכלים הנדרשים לשם התמודדות עם אזרחים, והם מורגלים לעקרונות פעולה המתאימים לפעילות מול אויב. גם מטעם זה יש להימנע משימוש בחיילי צה"ל באכיפת חוק אזרחית. העותרים מוסיפים וטוענים שאף אם יותר לחיילי צה"ל להשתתף בפעולות אכיפה אזרחית, הרי שיש לאסור עליהם לעכב או לעצור אזרחים. לטענת העותרים, אין לחיילי צה"ל סמכות בדין לעכב ולעצור אזרחים, ועל-כן הפעלת סמכויות עיכוב ומעצר על-ידי חיילים נעשית שלא כדין. העותרים מבקשים עוד שאם יותר לחיילי צה"ל להשתתף בפעולות אכיפה אזרחית, הרי שיש לחייבם לשאת תגי זיהוי. לבסוף, העותרים מבקשים לאסור על המשיבים להעניק הגנה משפטית לחיילים שפעלו מתוך חריגה מסמכותם במסגרת פעילות אכיפת החוק. לטענת העותרים, מדובר במתן "חסינות" לחיילי צה"ל לפעול בניגוד לחוק ולפגוע בזכויותיהם של המתנגדים לתכנית ההתנתקות.
4. המשיבים מבקשים לדחות את העתירה על מכלול הסעדים המבוקשים בה. המשיבים לא חולקים על כך שככלל, אין להשתמש בחיילי צה"ל לצורך פעולות שגרתיות של אכיפת חוק בקרב אוכלוסיה אזרחית. שימוש בחיילי צה"ל לצורך אכיפת חוק אזרחית יהיה מוצדק רק בנסיבות בהן קיים צורך ביטחוני-לאומי חיוני בשימוש זה. לטענתם, השימוש בחיילי צה"ל הוא חיוני לשם מימוש תכנית ההתנתקות. זאת, לאור היקף ההתנגדות לביצוע התכנית, ובהתחשב בהיקף כוח האדם העומד לרשות המשטרה, וריבוי המשימות המוטלות עליה, הן בהקשר להתנתקות והן ביחס לאכיפת החוק והסדר הציבורי בשאר אזורי המדינה. הם מוסיפים, כי דווקא השימוש בחיילי צה"ל הוא שאיפשר את קיומן של פעולות המחאה רחבות ההיקף כנגד תכנית ההתנתקות. אלמלא נעשה שימוש בצבא, ואילו נדרשה המדינה להשתמש בשוטרים בלבד, לא היה מנוס מלצמצם את היקפן המאשר את פעולות המחאה. המשיבים טוענים כי הממשלה מוסמכת להפעיל את חיילי צה"ל במסגרת הפעילות למימוש תכנית ההתנתקות, וזאת מכוח שלושה מקורות סמכות. ראשית, מכוח סעיף 18 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, המתיר לממשלה לעשות שימוש בכוחות הצבא לשם השגת יעדים ביטחוניים ולאומיים. שנית, מכוח סעיף 25 לחוק יישום ההתנתקות, המסמיך את כוחות הביטחון, וחיילי צה"ל בכללם, לפעול למניעת כניסת אזרחים לשטחים אליהם נאסרה הכניסה בהתאם לחוק האמור. שלישית, מכוח הסמכויות המוקנות לצבא לפי תקנות ההגנה. מכוח תקנות אלה הוצאו הצווים המורים על סגירת השטח עוטף-עזה, צווים אשר חוקיותם אושרה על-ידי בית משפט זה. משנמצא כי סגירת השטח הינה חוקית, ממילא חלות הסמכויות הנתונות בתקנות ההגנה לצבא לשם מימוש הצווים. תקנות אלה, טוענים המשיבים, כוללות את ההסמכה לחיילים לעצור אדם אשר לגביו קיים חשד סביר כי עבר עבירה על תקנות ההגנה. עם זאת, המשיבים מציינים בתגובתם כי כוחות צה"ל הפועלים למימוש תכנית ההתנתקות הונחו להימנע ככל הניתן מעשיית שימוש בסמכויות החיפוש והמעצר הנתונות להם מכוח תקנות ההגנה. בכל מקום בו תידרש הפעלת סמכות מעין זו, ייעשה הדבר על-ידי השוטרים הפרושים בשטח. רק במקרים חריגים, וכאשר לא נמצא שוטר זמין באופן מיידי, יפעילו החיילים את סמכויותיהם מכוח תקנות ההגנה. אשר לתביעה לחייב את החיילים לשאת תגי זיהוי, מבקשים המשיבים כי זיהוי זו תידחה שכן לא באה בעניינה כל פניה לשלטונות הצבא. גם לגופה דין הטענה להידחות, שכן אין לה אחיזה בדין. לבסוף, טוענים המשיבים, כי טענת העותרים בדבר "חסינות" שניתנה לחיילי צה"ל מפני העמדה לדין היא מחוסרת בסיס, וכי ההגנה בפני תביעות אזרחיות הניתנת לחיילים ניתנת כדבר שבשגרה ובמסגרת מדיניות המשיבים מקדמת דנא.
הצבא והחוק
5. צבא ההגנה לישראל הוא זרוע של מדינת ישראל. עד כמה שהוא פועל במשפט הפרטי הוא מהווה חלק מהאישיות המשפטית של המדינה. עד כמה שהוא פועל במשפט הציבורי הוא חלק מרשויות השלטון. הוא איבר מאבריה של הרשות המבצעת. ככל רשות מינהלית, הוא כפוף לעקרון החוקיות (ראו א. רובינשטיין וב. מדינה, המשפט החוקי של מדינת ישראל: רשויות השלטון האזרחיות 986 (כרך ב, 2005: להלן - רובינשטיין ומדינה). אכן, צה"ל קיים מכוח החוק, והחוק נותן לו חיים. כל פעולה מפעולותיו חייבת לעגן עצמה בהוראת דין אשר בראשן עומד חוק-יסוד הצבא (ראו, מ. קרמניצר, וא. בנדור, חוק-יסוד: הצבא (2000)) (להלן - קרמניצר ובנדור). בחייה של מדינת ישראל מילא הצבא תפקיד מרכזי. הוא הגן עליה עם הקמתה. הוא שומר עליה יום יום. "הוא צבאה של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הצבא). מכאן יחס ההערכה והכבוד של העם לצבאו. יחס זה מלווה, מטבע הדברים, עם הצורך לקיים פיקוח ובקרה על הצבא, שמא ינוצל הכוח לרעה. מכאן כפיפותו של הצבא למרות הממשלה (סעיף 2 לחוק-יסוד: הצבא). הצבא כפוף לממשלה. שניהם חייבים לפעול במסגרת החוק. מכאן השאלה הניצבת לפנינו: האם השימוש בצבא להגשמת פינוי הישראלים מחבל עזה הוא במסגרת החוק? לענין זה נבחין בין שלש שאלות נפרדות: האחת, הניתן להשתמש בחייל צה"ל בתחום השטח המפונה בחבל עזה? השנייה, הניתן להשתמש בחיילי צה"ל בשטח עוטף חבל עזה? שלישית, הניתן להשתמש בחיילי צה"ל מחוץ לשטח המפונה בחבל עזה ומחוץ לשטח עוטף חבל עזה? לבחינתן של שאלות אלה נעבור עתה.
השימוש בחיילי צה"ל בשטח המפונה
6. השימוש בכוחות הבטחון למניעת הכניסה לשטח המפונה בחבל עזה ולהוצאת השוהים בו שלא כדין מעוגן בהוראה מפורשת בחוק יישום ההתנתקות. סעיף 25 לחוק קובע:
"כוחות הביטחון ימנעו כניסה לשטח בניגוד להוראות סעיפים 23 ו-24, ויפעלו להוצאת מי ששוהה בו בניגוד לסעיפים האמורים ולהבאתו למקום יישוב בישראל, ורשאים הם להשתמש בכוח סביר לשם כך."
"כוחות הבטחון" מוגדרים בחוק יישום ההתנתקות (סעיף 2 (א)):
"'כוחות הבטחון' - צבא הגנה לישראל, משטרת ישראל, שירות הבטחון הכללי ושירות בתי הסוהר."
נמצא, כי סמכותם של חיילי צה"ל לפעול בשטח המפונה למניעת כניסה שלא כדין ולהוצאת מי ששוהה בשטח שלא כדין מעוגנת במפורש בדבר חקיקה. העותרים לא טוענים כנגד סמכות זו.
השימוש בחיילי צה"ל בשטח עוטף חבל עזה
7. האם מוסמכים חיילי צה"ל לפעול בשטח עוטף חבל עזה למניעת כניסה שלא כדין לשטח המפונה בחבל עזה? התשובה הינה בחיוב. מקור הסמכות לכך מעוגן בתקנות ההגנה. מכוחן של תקנות אלה הוכרז שטח עוטף חבל עזה כשטח סגור. השימוש בתקנות ההגנה לסגירת השטח נמצא על ידנו כחוקי (ראו פרשת לוי). הפעלת התקנות נעשות על ידי הצבא. הצווים מכוחן מוצאים על-ידי מפקד צבאי. התקנות והצווים נאכפים בין השאר, על ידי הצבא. תקנות ההגנה מעניקות לחיילים סמכויות חיפוש, תפיסה ומעצר כלפי מי שנחשד שעבר עבירה על תקנות ההגנה (ראו תקנות 72, 74, 76). בפרשת לוי עמדנו על הצורך להחליף את תקנות ההגנה המנדטוריות בחקיקה ישראלית (שם, סעיף 24 לפסק הדין). כל עוד הדבר לא נעשה - ועל רקע הסמכויות הרחבות שתקנות ההגנה מעניקות - מעוגנת סמכותם של חיילי צה"ל לפעול למניעת כניסה לשטח עוטף חבל עזה בתקנות ההגנה עצמן.
השימוש בחיילי צה"ל מחוץ לשטח המפונה בחבל עזה ולשטח עוטף חבל עזה